我要评论文：陳妙芬
抵抗權與公民不服從
依照前一章羅爾斯的法哲正義論證，在建構法治社會的學自程序中，約略可分成四個階段：（一）在原初狀態的然法設定中，人們選擇了正義原則；（二）依正義原則，研究人們訂立憲法的抵抗約定，納入人民的權與基本權利，包括良心自由、公民平等政治權利、不服平等的從概自由權等；（三）立法者按憲法約定制定法律，行政、念上司法和一般人民普遍地服從和踐行法律的混淆規範、遵守法律義務；（四）人民在必要時，法哲可能主張「公民不服從」或基於良心自由，學自而拒絕遵守法律，然法並公然違反守法的研究義務。
延續前面的正義論證，羅爾斯所提出的「公民不服從」的分析模式，成為後來學者討論的基礎。按他的分析，「公民不服從」（civil disobedience, ziviler Ungehorsam）是指——人民有意識地違反守法義務，以求達到良心或道德的要求。依此定義，「公民不服從」指涉的是——某個公開且具體的違法行動，它的構成有下列五個要素：（1）具有守法義務的公民、（2）明知違法仍採取的特定行動、（3）造成法律秩序的違反或破壞、（4）訴諸良心或道德的行動理由，以及（5）主動或被動承受法律制裁的後果。由此分析可知，「公民不服從」的界定有嚴格標準，並非包括所有根據良心或道德的違法行動。
根據德萊爾進一步的觀察，羅爾斯所定義的「公民不服從」，排除了革命和積極抵抗法律的行動，因此它僅指涉——憲政國家中個人反抗某一項法律義務的行動，但不涵蓋反抗國家憲法秩序的行動。因此，依照羅爾斯的分析模式，「公民不服從」或可稱為一種合憲的公民權利，它明顯與古典自然法中的「抵抗權」不同，因為後者指的是——每個人積極反抗國家不義政權和極端惡法的權利，屬於自然權利。
因此，古典意義下的抵抗權，訴諸的是「超制定法之法」，如我們在第二章所見，抵抗權最初來自古典自然法，從霍布斯到康德的自然權利論，也都承認人民有反對暴政的抵抗權，抵抗權的行使不僅未違反（實質的）法律，甚且是為了維護法律尊嚴的必要行動。所以德萊爾提醒我們，「抵抗權」與「公民不服從」在概念上不可混淆，因「抵抗權」的意義更廣：
此外，在英美法地區，就哲學家進行的辯論來看——事實上大多數亦皆為哲學家論戰，很顯然地，他們所論辯的重點，就是公民不服從的道德正當化問題〔das Problem der moralischen Rechtfertigung, the problem of moral justification〕。同時也有與此相關的看法，認為根據如此定義，公民不服從〔ziviler Ungehorsam, civil disobedience〕在法律上不具正當性。這個看法表達出——對於實證法的結構缺乏信賴，這點在此無法詳述。
但很常見的——無論明示或由其使用脈絡可知，此一看法乃基於一個概念上的論點：法律上所允許的「不服從」〔rechtlich erlaubter “Ungehorsam”, legally approved “disobedience”〕，就不叫做「不服從」了，而這個論點涉及抵抗〔Widerstand, resistance〕的概念，也出現在德國對抵抗權的辯論中，所以在此應就這個概念加以探討。（Dreier 1991:56-57）
依照上述概念分析，英美語境中的「公民不服從」，在概念上應指涉「違反法律」的行為，否則就不構成「不服從」。然而眾所議論的，即針對這樣違反法律的行為——例如違反刑法規定，對於它的違法評價——涉及其違法性與可責性，在學理與實務上仍見解分歧。
就日常語義來說，不服從與「抵抗」是十分相近的，都是針對實證法違反了更高的價值或基於其他正當理由，而採行的違法（違反實證法）行動。但「抵抗權」的意義又比不服從更廣，如德萊爾進一步分析：
抵抗的概念，比不服從的概念更廣，因為就語言使用習慣，把法律上以合法手段進行的反抗〔legale Proteste, legal protests〕，也稱為「抵抗」〔Widerstand, resistance〕雖然，按照通說，根據狹義的抵抗權所指的抵抗，它〔抵抗〕必須具備違反制訂法的特徵。也常有一說法，即抵抗就是——以正當性之名〔im Namen der Legitimität, in the name of legitimacy〕對合法性的破壞。這說法不甚精確，因為正當性的概念究竟指涉法律的、社會學的或道德的意義，在此並不明確。這裡僅探討法律上的正當性概念，而且特指合法的正當性——即正當性判準必須出自實證法。亦即，對此具體表述必須是：抵抗是以較高位階的實證法之名，而破壞較低位階的實證法，其中展現的規範的衝突，也可能是兩個法律原則之間的緊張關係所致。（Dreier 1991:57）
這個理解非常重要，由此我們才能進一步了解，為何德萊爾主張採取廣義的抵抗權，他認為，為權利尋求司法救濟途徑，也是一種抵抗權的行使，而超出司法途徑之外的抵抗不法行動，除了可能為公民不服從，還包括徹底否定法秩序的革命。
換句話說，「抵抗權」訴諸實質的法律，包括反對三種惡法——（1）法體系內人民權利受侵害（例如行政權的違法處分）、（2）僅具形式意義的惡法（例如違反較高位階的法律或憲法，即主張公民不服從）、（3）明顯不義的極端惡法（例如違反最低限度的自然法）。因此，面對國家體制的不義、執法權力被濫用等情況，人皆可主張法律必須符合基本的原理和原則——包括論理的原則，甚至主張不能違反「最低限度的自然法」。
依照上述抵抗權的定義，凡是以正當及合法的理由——訴諸較高位階的實證法、憲法原則、保障基本權利與自然法等理由，而採取必要的抵抗行動，就是行使抵抗權——範圍之廣包括合法進行司法救濟、採取公民不服從，甚至積極反抗不義體制的革命行動。接下來的問題是，由於抵抗權行使範圍廣，是否能以抵抗為由，而主張免受法律追訴及其後果？
這個問題的回答，必須就抵抗手段的合法性與正當性來看：抵抗以合法手段進行，如訴諸司法救濟，當然應為法律和道德所允許；而若是有意識地採取特定的違法手段，即主張公民不服從，在道德上可能被肯定，但在法律上是否得以免除罪責，必須依個案事實及法律論理加以判斷；倘使最極端情況下採取革命手段，那麼除要依照國際法及戰爭法等規範，例如不可殺害無辜者（如非武裝的平民）等，當革命行動結束後，就其訴求與手段是否正當，必須就實質法律及國際人權法等規範加以檢驗。
總結而言，歷經專制至民主憲政的演變，如今「抵抗」範圍極廣，包含以合法或不法的手段爭取權利（現實或未來的法律權利），這些在用語上均泛稱為「抵抗權」之行使及主張。在民主憲政體制內，公民不服從專指——單純基於個人道德良知的違法行為，這是一種抵抗行為，毫無疑問；抵抗是否合法，其關鍵在於：「抵抗」是否具備法律上的正當理由。
因此，當我們使用「抵抗權」或「公民不服從」概念時，一方面要注意「公民不服從」為主張抵抗權的一種類型，運用時必須明確界定抵抗（「不服從」）的理由和手段，另一方面在界定各種抵抗理由與手段時，必須理解「抵抗權」具有道德與法律上的雙重意涵，不僅指涉——所有出於良知的抵抗者所主張的道德權利，同時也指涉法治國憲法上的基本權利。
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