我要评论在台母跟義父爭奪女兒親權的台母訴訟中，義籍父親向法院聲請暫時處分，義父院台北地院裁定台母應將未成年女兒交付給義父；並且，爭女在改定親權的兒異一審裁定前，義父可以帶女兒出境到義大利同住等。國親高法台母提起抗告、權麼棄發再抗告後，判史最高法院在111年2月23日駁回抗告確定，上第這個暫時處分的次最裁定確定裁定以及前審的兩個台北地院裁定，是被廢這次憲法判決審理的標的。
兩個多月前，台母憲法法庭在今（111）年3月18日做出暫時處分，義父院暫時停止執行法院就暫時處分裁定的爭女執行。5月27日，兒異憲法法庭做出憲法判決，國親高法廢棄原本確定的暫時處分裁定，將案件發回最高法院。
過去都是最高法院廢棄發回下級審的裁判，這應該是史上第一次最高法院的決定被廢棄發回。
至於本案的部分，北院在今年1月6日裁定給義父單獨任之，台母針對這個裁定提起抗告，目前尚未確定，但這個確定親權的裁定，並不是這次憲法法庭審理的範圍。
111憲判字第8號憲法判決是《憲法訴訟法》上路以來，第一個裁判憲法審查，先前的暫時處分裁定，也是上路以來的第一個憲法暫時處分，以下就來介紹這個判決的主要理由。
暫時處分裁定，可以作為裁判憲法審查的標的？
《憲法訴訟法》第59條第1項規定：「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。」這是裁判憲法審查的法律上依據。
那麼，判決確定前的暫時處分裁定，只是本案判決確定前的「暫時處分」，算不算是這裡提到的「確定終局裁判」？
大法官認為算，認為憲法訴訟法第59條第1項提到的「確定終局裁判」，並沒有限於本案裁判，即便是非本案的裁定，像是這個案子的本案還沒確定，確定的是「暫時處分」裁定，如果已盡審級救濟，就包括在內。
這也是第一次大法官針對暫時處分裁定，進行憲法審查。
涉及的基本權：未成年人的人格權與人性尊嚴
大法官說維護未成年子女最佳利益，是憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵。法院的程序或裁判，應該以未成年子女最佳利益為最優先之考量。父母與未成年子女間的親權關係，也受到憲法之保障，維持父母與未成年子女間之親權關係，原則上要符合未成年子女最佳利益，交付未成年子女的暫時處分，也是要符合未成年子女最佳利益。
就此，大法官指出判斷未成年子女最佳利益，應審酌一切有利與不利之因素。接著，大法官指出其中兩個重要原則，可能是原本的裁定有應該審酌而沒有審酌到的地方。
- 第一：尊重未成年子女意願。
- 第二：繼續性原則（維持現狀原則）。
在尊重未成年子女意願部分，大法官引用《兒童權利公約》第12條第1項：「締約國應確保有形成其自己意見能力之兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示其意見，其所表示之意見應依其年齡及成熟度予以權衡。」
在繼續性原則（維持現狀原則）部分，大法官引用國際兒童誘拐公約，又稱為海牙公約，這個公約避免兒童被帶離慣居地，以及兒童被拐帶後，兒童已適應於新慣居地，或兒童已表達拒絕返回原居地之意願者，仍避免違反兒童意願將其帶離新慣居地。
大法官提到在跨國父母交付子女的暫時處分，除非基於十分急迫而強烈的必要性，不能輕易地違反繼續性原則，甚至有違反未成年子女的意願，迫使未成年子女在本案裁定確定前「暫時」離開原本的慣居地而移居別國。
否則，除了對父母親權的行使有影響外，也違反憲法保障未成年子女最佳利益的意旨，構成對未成年子女人格權及人性尊嚴的侵害。
原本的裁定違憲之處
一、尊重未成年子女意願部分
大法官提到，法院的裁定並沒有審酌未成年子女意願的記載，雖然有提到父母之間的對立、母親曾經訴諸媒體、在社群媒體公開播放未成年子女影片，但這不是女兒的意願。
台北地院裁定的時候，女兒已經居住台灣，兩次裁定時，女兒的年齡是5歲8月、7歲8月，應該要讓她有在法庭內或外陳述意見的機會，就這個部分，原本的裁定有應審酌而未審酌的情形。
雖然台北地院有為女兒選任程序監理人，也調閱女兒在強制執行中的陳述，加上義大利心理醫師出具的訪視報告跟生活照片，最高法院因此認為即便沒有在法庭內詢問女兒，也不能認為有違法之處。
但大法官認為，在家事非訟程序中，只要未成年子女有表達意見的能力，客觀上也有向法院表達意見的可能，法院就要給她有表達的機會，讓她的意見可以讓法院審酌。
再來，憲法判決也指出讓未成年子女陳述意見，並不是只是單純聽取她的意見，必須認真考慮，說明意見是如何考慮，以免聽取意見流於形式。不論是交付子女的裁定，或是抗告程序，都應該使未成年子女有陳述意見的機會，這樣才會保障程序主體權，並符合正當法律程序。
二、繼續性原則（維持現狀原則）
大法官認為女兒在106年底到108年初，在義大利住了約1年，後來返回台灣到原本暫時處分二審裁定時，居住了約2年9月，女兒在義大利跟台灣的適應都好。如果是這樣的話，女兒住台灣的時間比義大利長，也適應台灣的生活跟就學，台灣可不可以認為是女兒的新慣居地？
這涉及到台籍的媽媽是不是應該將女兒交給義大利籍的父親，讓女兒移居義大利的重大改變，是法院判斷女兒最佳利益時應該審酌的事項。
尤其女兒年紀漸漸長大，對居住地的改變，更可能有適應的問題，讓女兒暫時離開居住跟就學適應也好的台灣，移居義大利，是不是符合女兒的最佳利益，是法院應該審慎審酌的事項。
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