《法學導論的博雅講堂》導讀:詳讀本書可以破除「自然法等於不成文法、自然法等於正義法」的觀念 - 夜上海论坛

《法學導論的博雅講堂》導讀:詳讀本書可以破除「自然法等於不成文法、自然法等於正義法」的觀念

  发布时间:2024-06-28 23:00:02   作者:玩站小弟   我要评论
文:李建良本書譯者、中央研究院法律學研究所特聘研究員兼所長)導讀翻譯本書猶如重修法律,逐字逐句地推敲考證,著實是一趟探索法理與認識法學的知性之旅。對於法律人或非法律人來說,本書的十四堂課都提供已知或未 。

文:李建良(本書譯者、法學法等法自法中央研究院法律學研究所特聘研究員兼所長)

導讀

翻譯本書猶如重修法律,導論的博讀詳讀本等於逐字逐句地推敲考證,雅講於著實是堂導一趟探索法理與認識法學的知性之旅。對於法律人或非法律人來說,破除本書的自然正義十四堂課都提供已知或未知的法律知識,同時可以讓讀者反覆思考法律到底是成文什麼?應該是什麼?

「法是什麼?」是本書第三講的標題,也是然法作者為這本書設定的主軸,古往今來各有講法,觀念法律人常說「視情況而定」(頁68),法學法等法自法其來有自。導論的博讀詳讀本等於要回答「法是雅講於什麼」此一大哉問,無法直接了當地定義了事,堂導諸如「法是破除……」之類的定言,通常無助於對法的自然正義理解,必須要有特定的切入點或觀察視角。因此,作者先以努爾人為例,描繪初始社會的人類秩序(第二講),再以歷來法律思想演進為經,法律制度變遷為緯,從歷史材料、學說理論、歷史事件、實際案例、法制沿革、人物特寫等各種面向,帶領讀者不斷追問法為何物及法的意義何在。

法律思想與制度不是憑空冒出,故作者強化法律史的重量(第四講、第五講),提供法學思想軌跡與法制的時代脈絡,沿著時間的長河依序講述民法(第七講、第八講)、公法(第九講)、刑法(第十講)等主要領域的起源與演化。儘管各講主題不同,概皆蘊含了作者對法的觀察、批判與省思,「法是什麼」的思索貫穿全書。

法脫不開人,所以法是什麼的提問,同時是在詰問人與法的關係,特別是以「法律人」(Juristen)一詞總括的某種族群,在法的發展與實踐過程中扮演了何種角色?正面或負面?法律人的圖像一定程度反映出法治國的圖像與法治社會的面貌。作者在第一講運用兩種手法呈現「法律人圖像」,一是法律人在做什麼?另一是法律人如何養成?此二問題又交互作用,特別是將法律人養成教育分成「學院學習」與「實務歷練」兩個階段,理論與實務的分割,起自十八世紀、延續至今,構成德國「平均法律人的知識狀態圖像」(頁41),對於德國法學的發展有其舉足輕重的影響。

法律人的基本功是法律的解釋,共通的元素是所謂「法律的三段論法」,作者稱之為「法律人的ABC」。簡要的說,就是「構成要件(A)+個案事實(C)=法律效果(B)」的公式,關鍵在於C必須等於A。此一公式適用至今,飽受批評,除了是否正確理解並運用法律人的ABC外,贊成或反對此一公式的見解本身即反應「法是什麼」的理由與論據。因為法律通常需要經過解釋,因此需要一定的解釋方法,有直接適用、擴張、限縮解釋、類推或限定等多種可能性(頁296),法律解釋從而亦呈現多樣性與歧異性。

作者精心設計的主題案例:「瑪莉與雅各為了女兒葛西娜而對簿公堂」(葛西娜是德國著名小說《週年紀念日》(Jahrestage)主人翁的名字),探討可能發生在我們生活中的法律問題:離婚後子女贍養費誰要負擔?關鍵的構成要件是:夫妻的「共同子女」如何解釋?於婚姻關係中出生?還是只要有共同的血緣關係即可?或者包括法律擬制(收養)在內?

這個看似單純卻不簡單的民事爭議,問題出在法律人語言的不精確(第十二講),同時還牽涉法律解釋方法的理論之爭,究竟要採立法者當初的立法意旨(主觀說),還是從法條的規範脈絡,推論出法律的客觀目的(客觀說)(第十三講),從中讀者可以知道法律人如何處理這些難題,同時一起思考法律是什麼。

A+C =B公式,基本上是在法律條文的框架下運作,因此訴諸超越法律條文的法則或理念,也就是沒有固定A =B大前提的法原則,常常被冠以「自然」的形容詞,而有「自然法」的稱號,形成與實定法(實證法)相對立的法概念。在法律的發展史中,自然法論者經常扮演批判實定法的角色,與法實證主義或概念法學分庭抗禮,成為「法是什麼」論辯的主要戰場之一。

從歷史脈絡以觀,自然法與實定法不是「法條歸法條、自然歸自然」的簡單二分法,自然法論同樣面臨了何謂「自然法」的理解問題(頁124),因為什麼是自然法無法從「自然」一詞索解其意,「自然法是什麼」一定程度與「法是什麼」是一而二、二而一的問題。

本書有關自然法的論述,是譯者讀過寫得最好且最值得省思的法學著作,書中道盡了自然法的各種變貌及其與成文法之間的糾葛關係,由此反映出洞視法律實然與應然的思維方法。作者以魔術師從帽子裡變出兔子比喻自然法,極為傳神。邏輯上,凡人皆知,兔子戲法是先放入兔子,再變出兔子,因為障眼手法快速,所以一般人很難察覺。作者以此隱喻自然法論開展其說,讀者若詳讀本書,可以破除「自然法等於不成文法、自然法等於正義法」的觀念。

簡單的例證是:德國一七九四年高度法典化(超過一萬九千個條文)的《普魯士一般邦法》被封為「古典自然法」的範本(第六講,頁122);書中提到德國二次戰後聯邦法院首任院長赫曼.韋恩考夫昭告自然法的復興,作者特意引用一九五三年聯邦法院關於男女平權的一份鑑定書(強調密不可分的家庭統一體中,男人與女人的地位與任務有所不同);還有一九五四年,聯邦法院認為男女性交只能在一夫一妻制度下行之,且其目的僅能為了生育子女(頁328)。

由此延伸思考,吾人可以試著回答以下問題:一男一女、一夫一妻的婚姻制度是否為天道自然之法?如果答案是否定的,那麼法律問題的討論就不是單純訴諸自然法就可以解決的。除了人倫的法律爭議,還有日常生活的切身問題,比如作者多次討論的「買賣破或不破租賃」?出租人把租屋賣掉之後,新的房屋所有人能否把原本住在房裡的承租人掃地出門?大多數人知道這是不可以的,因為「買賣不破租賃」,法律人會說規定在我國《民法》第四二五條。


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